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Artikel vom 07.01.2021 | zurück zur Übersicht

Entschädigungspflicht gem. § 56 Infektionsschutzgesetz aus arbeitsrechtlicher Sicht

Foto von Kaboompics .com von Pexels
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Gemeinsam mit der Landesvereinigung der Bauwirtschaft haben wir eine Ausarbeitung des Bundesgesundheitsministeriums zu Fragen zur neuen Entschädigungsregelung betreuungspflichtiger Eltern und zur Berechnung des Verdienstausfalles aufbereitet:

  • Entschädigungsanspruch betreuungspflichtiger Eltern, § 56 Abs. 1a IfSG
    • Unter den Begriff „Einrichtungen zur Betreuung von Kindern“ fallen neben Kindertagesstätten auch Tagesmütter und andere Einrichtungen in Vereinsform, die die Betreuung übernehmen.
    • Der Entschädigungsanspruch setzt voraus, dass die Betreuung auch in Anspruch genommen worden wäre.
    • Die neue Entschädigungsregelung soll auch im Fall des sogenannten Distanzlernens im Rahmen der häuslichen Umgebung oder bei Hybridunterricht greifen. Gleiches gilt für Fälle einer schrittweisen Öffnung der Betreuungseinrichtungen. Immer dann also, wenn eine Einrichtung nicht vollumfänglich geöffnet ist (z.B. Wechselmodell, Szenario A und B) ist für die Eltern, deren Kinder zu Hause lernen / betreut werden müssen, ein Entschädigungsanspruch möglich, wenn die anderen Voraussetzungen der Regelung greifen.
    • Ein Anspruch besteht auch dann, wenn Betreuungsangebote innerhalb der Schul- bzw. Kita-Ferien (Hortbetreuung während der Ferien, „betreute Grundschule“ und Ähnliches) ausfallen und somit während der Ferien ein ungeplanter Betreuungsbedarf entsteht. Zwar gilt grundsätzlich, dass ein Entschädigungsanspruch während der Schulferien nicht besteht, diese Einrichtungen sind jedoch in den Ferien nicht im Sinne des § 56 Abs. 1a S. 3 IfSG geschlossen. Ein Entschädigungsanspruch setzt auch hier voraus, dass die Betreuung innerhalb der Ferien auch in Anspruch genommen worden wäre- wird ein Betreuungsangebot daher z.B. aufgrund der Zugehörigkeit des Kindes oder eines Elternteils zu einer Risikogruppe abgelehnt, besteht kein Anspruch nach § 56 Abs. 1a IfSG.
  • Entschädigungsanspruch nur dann, wenn keine andere Möglichkeit der Betreuung möglich – Was heißt das konkret? Müssen Eltern zunächst ihren Urlaub einsetzen?
    • Ob und in welchem Umfang Arbeitnehmer Erholungsurlaub von sich aus in Anspruch nehmen müssen, ist eine Frage der Zumutbarkeit. Es wird davon ausgegangen, dass es zumutbar sei, den Urlaub aus dem Vorjahr zur Sicherstellung der Kinderbetreuung während der Schließung einzusetzen.
    • Auch bereits vorab verplanter Urlaub, der sowieso während des Zeitraums der Schließung in Anspruch genommen werden sollte, muss verbraucht werden.
    • ABER: Arbeitnehmer können nicht verpflichtet werden, ihren gesamten Jahresurlaub für das laufende Kalenderjahr in Anspruch zu nehmen, bevor sie den Entschädigungsanspruch geltend machen können.
  • Es bleibt dabei: Kein Verdienstausfall, also kein Entschädigungsanspruch, wenn Eltern im Homeoffice arbeiten: Aber beachte Prüfung des Einzelfalls!
    • Dies wird wie folgt begründet: Erwerbstätige müssen eine angebotene und ihnen zumutbare Möglichkeit des ortsflexiblen Arbeitens (z. B. Homeoffice) nutzen und ihre Kinder selbst betreuen. Allerdings gibt es einen gewissen Beurteilungsspielraum, der sich aus der folgender zweistufiger Prüfung ergibt: Im ersten Schritt wird geprüft, ob Homeoffice angesichts der arbeitsvertraglichen, betrieblichen Regelungen und aktuellen Umstände im Betrieb möglich ist. Ist dies grundsätzlich der Fall, ist zu prüfen, ob im Homeoffice eine zumutbare Betreuung oder Pflege möglich ist. Dies ist im Einzelfall zu bewerten.
  • Kann man während Kurzarbeit dennoch einen Entschädigungsanspruch nach § 56 Ia IfSG geltend machen?
    • Zu einem Konkurrenzverhältnis zwischen Kurzarbeitergeld und dem Entschädigungsanspruch kann es kommen, wenn zunächst Kurzarbeit angeordnet wird und anschließend die Betreuungseinrichtung schließt. Kurzarbeit „Null“ schließt einen Anspruch nach § 56 Abs. 1a IfSG aus, weil Eltern ohnehin einen vollständigen Arbeitsausfall haben. Bei sonstiger Kurzarbeit kommt es auf den Einzelfall an – dann, wenn durch die (Teil-) Arbeit keine Betreuung des Kindes gesichert ist, kann ein Entschädigungsanspruch bestehen.
  • Wie ist es, wenn Auszubildende Kinder betreuen müssen – haben sie einen Anspruch auf Entschädigung, wenn die Betreuungseinrichtung geschlossen ist?
    • Hier argumentiert das Ministerium wie folgt: Hat ein Auszubildender betreuungspflichtige Kinder und wird die Einrichtung/Schule aufgrund einer behördlichen Anordnung geschlossen, liegt ein in der Person des Auszubildenden liegender Hinderungsgrund vor. Der Auszubildende habe dann auf Grundlage des § 19 Abs. 1 Nr. 2 lit. b) BBiG für die Dauer von sechs Wochen einen Anspruch auf seine Ausbildungsvergütung.
    • HINWEIS: Diese Bewertung wird von allen Arbeitgeberverbänden ebenso abgelehnt, wie die Ablehnung des Kurzarbeitergeldanspruchs für Azubis in den ersten 6 Wochen. Denn auch hier gilt: Da die Kinder zur Verhinderung einer weiteren Verbreitung der Corona-Pandemie vom Kita- bzw. Schulbetrieb ausgeschlossen werden, liegt hier kein persönliches Leistungshindernis des Azubis vor. Vielmehr gilt für ihn hier die gleiche Ausgangslage wie für Arbeitnehmer-Eltern, da der Pandemiefall eine allgemeine Gefahrenlage und damit ein objektives Leistungshindernis ist. In diesem Punkt wird von uns in Berlin weiter argumentiert werden.
  • Hat ein Arbeitnehmer einen erneuten Anspruch, wenn er bereits im ersten Lockdown einen Entschädigungsanspruch geltend gemacht hat? 
    • Offensichtlich geht das Ministerium davon aus, dass der zweite Lockdown keinen Neubeginn der Anspruchsdauer auslöst und verweist auf die Gesetzesbegründung. Dort führt der Gesetzgeber aus, dass auch über mehrere Schließungen hinweg der Anspruch nur insgesamt höchstens bis zu zehn bzw. zwanzig Wochen geltend gemacht werden kann (bis zum 31. März 2021). Diese Auslegung ergibt sich nicht direkt aus dem Wortlaut des § 56 Abs. 2 S. 4 IfSG: Dieser lässt offen, wann es zu einem Neubeginn des Anspruchs kommen kann.
    • HINWEIS 1: Diese Frage ist noch nicht abschließend entschieden: Klärung mit der jeweiligen Behörde erforderlich.
    • HINWIES 2: Die BDA vertritt die Ansicht, dass der „zweite Lockdown“ einen Neubeginn der Anspruchsdauer auslöst. Andernfalls würde die Entschädigungsregelung vor dem Hintergrund, dass der Anspruch vielfach in Folge des „ersten Lockdowns“ bereits aufgebraucht sein dürfte, ins Leere laufen. Auch die Gesetzesbegründung stehe dieser Auslegung nicht entgegen: Denn der Gesetzgeber bezieht sich auf mehrere Schließungen. Diese können auch innerhalb eines „ersten Lockdowns“ nötig sein und können nicht mit „mehreren Lockdowns“ gleichgesetzt werden.
  • Die Entschädigung ist vom Arbeitgeber nach Maßgabe des § 56 Abs. 5 S. 1 IfSG in Vorleistung zu erbringen - das Geld wird dann auf Antrag an ihn erstattet. Was kann ein Arbeitnehmer tun, wenn sich sein AG weigert, diese Vorleistung zu erbringen?
    • Er kann klagen. Fraglich ist derzeit, welches Gericht zuständig wäre. Das Ministerium geht wohl davon aus, dass die Arbeitgeber als Verwaltungshelfer für den Staat tätig sind. Nach dieser Auffassung käme dann im Falle einer Weigerung der Vorleistung ein Amtshaftungsanspruch in Betracht. Für Klagen wären die Landgerichte ausschließlich sachlich zuständig, § 74 Abs. 2 Nr. 2 GVG – der Arbeitnehmer müsste sich zwingend einen Anwalt nehmen.
    • Die Arbeitgeberverbände widersprechen und halten die Arbeitsgerichte für zuständig, da die Arbeitgeber nicht als Verwaltungshelfer einzuordnen seien – sie unterlägen keinen Weisungen der Gesundheitsbehörden, so dass ihr Verhalten nicht dem Staat nicht zugerechnet werden könne.
  • Wie ist die Entschädigung zu berechnen?
    • Es gilt das Entgeltausfallprinzip. Danach ist das konkret in einem bestimmten Monat entgangene Arbeitsentgelt die entscheidende Bemessungsgröße. § 56 Abs. 3 S. 1 IfSG legt den Schluss nahe, dass bei Arbeitnehmern möglichst das konkret entgehende Arbeitsentgelt ersetzt werden soll. Es darf grundsätzlich nicht pauschaliert auf ein Referenzeinkommen vor Beginn des Beschäftigungshindernisses abgestellt werden – es sei denn, dieses ist angesichts einer nachweisbaren Verstetigung das „konkret entgangene“ Arbeitsentgelt.
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pdf faq_­entsch_­digungsanspr_­che_­bei_­schlie_­ung_­betreuungseinrichtung.pdf
FAQ: Ansprüche auf Ersatz des Verdienstausfalls für Arbeitnehmer
und Selbständige
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